美國憲法第七章《表達自由》供港人及政府參考

天下第一刀

論美國憲法的言論自由﹐供港人及政府參考
   一　言論保護的依据

    第一條修正案規定，“國會不得制定限制言論自由的法律。”很明顯，第一條修正案的條文是針對國會，即聯邦政府的，它大概無意將此擴大到各州。但最高法院1925年宣布，第十四條修正案的正當程序條款保護表達自由不受各州侵犯。見
“吉特洛訴紐約州案”（1925年）。
    保證表達自由的實質是什么呢？沒有理由認為憲法保護一切口頭和非口頭的交流。正如霍姆斯所說：“對言論自由最嚴格的保護也不會保護在劇院里謊稱失火，并高聲叫喊從而引起惊恐的人。”見“申克訴合眾國案”（1919年）。但對這些人為什么不作保護呢？這是因為第一條修正案的條文里并沒有對保障言論自由規定限制條件。問題的關鍵是憲法禁止“限制言論自由的法律”，并未禁止限制交流的一切法律。

    言論自由包括哪些內容呢？人們對憲法制訂者的歷史意圖眾說紛紜，因此，難以從他們的意圖中得到多少指導。但是，在案件提出后，我們可以通過考慮第一條修正案所起的作用，從中得到一些啟示。對一些人來說，表達自由是尋求真理至關
重要的組成部分，特別是政治真理。因此，霍姆斯大法官認為：“對真理最好的檢驗是一种思想在市場競爭中所表現出的使自己得到承認的力量。”見“艾布拉姆斯訴合眾國案”（1919年）。這种主張自由表達的思想市場理論可追溯到英國的制憲史。例如，在17世紀，約翰·  彌爾頓在一篇著名的文章《論出版自由》中抗議政府對出版實行批准和檢查制度：“有誰听說過真理會在自由公開的爭辯中失敗呢？”
現在，對這一原則的精辟解釋認為，州必須允許對話繼續下去，不管這一對話多么有害。只有在社會秩序受到明顯威脅時，才准許政府懲罰講話人。正如布蘭代斯大法官在“怀特尼訴加利福尼亞案”（1927年）中指出的那樣，“只有在緊急情況下，壓制才是正确的。”
    但是，第一條修正案的思想爭鳴市場模式是否現實？批評者們怀疑，絕對真理的概念是否是政治對話的目標。市場理論建立在這樣一种理性的假定上：負責決策的明智公民尋求并受權管理自由社會。但是，20世紀的社會真的是這樣運轉的嗎？

受到極權主義敵對勢力威脅的自由社會可能已不敢抱此希望。市場批評者認為，在對大眾傳播媒介集中控制的時代，市場理論几乎沒有賴以存在的基礎了。
    亞歷山大·  米克爾約翰為自由表達提出了一個有影響的根据。他說，第一條修正案的制訂者們的興趣在于政治自由，在于使民主得到貫徹執行。必須向政府的平民批評者提供信息，使他能夠履行自己的政治責任，否則他就不可能控制他的統治
者。而涉及私人生活——例如商務通信——的講話則不必受到絕對保護，只給予正當程序條款規定的一般保護。批評者們問道：米克爾約翰的理論是要說明現實呢，還是只是一种烏托邦的理想？
    對這些社會功利主義模式的另一种選擇方式是這樣一种看法，即言論自由的价值在于它本身可促進個人的自我實現和自決。一個有理性的人欲求得發展，需要得到信息和机會來表達他自己的思想。這种理論可稱之為個人自由或自我實現模式。

    從這些理論中引申出來這樣一個原則，即：限制表達自由的法律不應按持尊重態度的理性檢驗標准來審查。确切地說，這些法律應受到較嚴格的司法審查。從對政府違反自由表達的行為進行細致詳盡的審查這一現代原則中，我們得出了第一條修正案法律的基本原則和檢驗標准。

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二　對原則的概述
    （一）內容控制与間接限制
    最高法院曾經說過：‘最重要的是，第一條修正案意味著政府無權因表達所傳遞的信息、思想、主題或內容而對它進行限制。’見‘芝加哥警察局訴莫斯利案’（1927年）。然而最高法院常常維護以內容為基礎的對言論進行限制的法律。有兩种方法可用來
協調這兩种看法：首先，一些言論很明确地被排除在第一條修正案的保護之外，或根据第一條修正案給予較低程度的保護。在“查普林斯基訴新罕布什爾州案”（1942年）中，最高法院說：‘有一些言論屬于明确界定和嚴格限制之列，對這些言論予以禁止和懲罰從不認為會引起違憲問題。’因此，我們不會提出第一條修正案是否保護某一淫穢出版物的問題。因為淫穢不是‘言論自由’所關注的表達种
類，第一條修正案并不限制防止其流行的法律。
    第二种方法是，使用加權形式的‘平衡’檢驗標准來确定政府對言論內容的控制是否构成了對‘言論自由’不能容許的‘限制’。這种平衡方法，或稱之為證明有理法，可以歸納成一种准則，如明顯而現實的危險理論。也可以像今天審案中經常做的那樣，采用法院對以內容為基礎的立法進行嚴格審查的方式，也就是說，政府必須證明，審查中的法律是嚴格地為實現政府首要的或切身的利益而制定的。最后，即使法律是以限制言論內容為基礎，司法調查也只不過是在相沖突的言論与政府利益之間進行
特別平衡檢驗。
    政府的規定在內容上可能是中性的，只對言論自由施加間接的限制。在這种情況下，則采取一种較為寬松形式的司法審查。哈倫法官在為最高法院就‘柯尼斯堡訴加利福尼亞州律師協會案’（1961年）寫的判決書〔可以把拒絕回答有關律師申請人
資格的合法調查作為不准其入會的基礎〕中說：
    ‘不打算控制言論內容，但偶而限制其任意發表的一般性法律規定，不被認為是第一條或第十四條禁止國會或州通過的法律，但次要的政府正當利益應當證明這些法律是正确的。這是合憲性的一個前提，它不可避免地要涉及到衡量政府有關利益的問題。’
    法院在兩相對抗的利益中進行衡量，以确定所做的規定是否合理。例如，一項管理汽車噪音的涉及面很廣的城市法令，給了警察很大的自由處置權，被認定違憲。

見‘薩伊阿訴紐約州案’（1948年）。一個涉及面較窄的汽車噪音法令，禁止在街上大聲鳴笛和產生喧鬧的噪音”，被裁定符合憲法。
    見“科瓦科斯訴庫珀案”（1949年）。同樣，紐約市的一項法令規定使用該市提供的音響放大設備和音響技師，把中央公園室外音樂台音樂的音量限制在一定范圍之內，是符合憲法的。這樣的規定同樣也被認為是嚴格針對特定需要而制定的。

    因為政府控制音量的基本利益，通過規定使用城市音響技師，但允許主辦者在聲音合成方面有自主權的方式，得到了直接而有效的維護。見‘沃德訴反种族主義搖滾樂隊案’（1989年）。
    全面禁止到住宅游說、散發傳單和拉顧客〔見‘馬丁訴斯特拉瑟斯案’（1943年）〕或給官員過分的酌處權以管制這种游說活動之內容的法律〔見“海因斯訴奧拉迪爾市長和市議會案”（1976年）〕都是不合理的，因為這近于對言論內容進行控制。另一方面，旨在保護房主隱私的合理的限制性規定將得到維護。見‘布里爾德訴亞歷山大市案’（1951年）
    〔未經房主同意不得出售住所雜志的禁令得到維護〕；‘羅恩訴美國郵政部案’（1970年）。為維護正當的地方利益，如交通流量和治安，規定公開抗議地點和方式的法律將得到維護。見‘格雷尼德訴羅克福德市案’（1972年）。
    憲法學研究者應當認識到，對利益進行平衡檢驗時，司法審查的程度在各案中可能大不相同。在衡量這种間接規定的合理性時，最常用的也許是‘奧布賴恩訴合眾國案’中的那种標准：‘政府的規定很可能是完全正當的：如果這些規定促進了重要的，或實質性的政府利益；如果政府的利益与壓制自由表達無關；如果對所說的第一條修正案的自由所實施的附帶限制，与促進政府利益相比，并不那么重要。

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   （二）模糊和過寬
    在大多數涉及第一條修正案的訴訟中，對合憲性的質疑都是針對‘用于’具體訴訟人的法律是否有效而言的。根据這种‘用于’方式所作出的有關法律違憲的司法裁決，并不會使法律本身無效，而只是使法律的具體實施無效。僅僅适用于原告的法律是違憲的。一項在某种情況下有效的法律，應用于某些人時可能是違憲的，而當這种應用与訴訟當事人無關時，按照第三方訴訟身分規則，不允許訴訟當事人對這种應用提出質疑。
    然而，還有另一种至關重要的方法。除了對一項法律應用于訴訟當事人的有效性提出質疑外，訴訟當事人另外還可以（或作為一种替代選擇）提出某項法律模糊或限制過寬，從字面上看是違憲的，從而對法律本身的有效性提出質疑。在這种情況下，法院有利于原告的裁決造成了法律的無效。此外，允許訴訟當事人在最高法院提出未出庭的、根据正常法律不得涉及的第三方的權利問題。即使訴訟當事人本身沒有受到過寬的影響，一項既不過寬也不模糊的法令可以對他做出有效的規定，情況也是如此。由于人們擔心模糊和限制過寬的法律對憲法保護的表達自由產生令人沮喪的影響，對第三方訴訟地位規則做了一個例外規定。
    模糊和過寬兩种理論之間有密切關系，但又各不相同。模糊涉及法律的清晰度。
一項法律必須有足夠的清晰度，告訴人們他們必須遵守的行為規范，以避免受到某項具體法律的制裁。根据程序性的正當法律程序，如果一項法令未能提供這种信息，從憲法角度看它是不公平的。然而，一項不明确的法令可能使第一條修正案以及程序性的正當法律程序受到影響。有關表達的法律規定尤其要明确，因為如果不明确，被保護的表達可能受到阻撓或壓制。
    過寬理論所涉及的是法律的准确性。一項法律雖然在表面上看可能是明确的，但如果它不加區別地既用于被保護的表達自由，又用于不被保護的表達自由，則可能牽扯面過寬。
    比如，一項法律禁止三個以上的人聚集街隅從事‘騷擾’路人的活動，它既不明确，范圍也過寬。見‘科茨訴辛辛那提市案’（1971年）。這樣的法律可能使被保護的表達受到阻撓或壓制。它將允許管理官員任意游蕩，限制被保護的表達。這里存在著過寬的缺陷：即使訴訟當事人從事了不受保護的表達，但這項法律可能會被用于限制被保護的言論。

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    与過寬理論密切相關的是限制較少的選擇檢驗，它常在第一條修正案訴訟中使用。即使政府有与切身利益相關的目標，如果這一目標可以通過對被保護的表達限制較少的法律來實現，則第一條修正案要求使用這些不那么嚴厲的方式。
    過寬原則受到了最高法院的攻擊，認為它是‘烈性藥劑’，最高法院對它應謹慎使用，且只是作為最后手段。見‘布羅德里克訴俄克拉何馬州案’（1973年）。司法批評家對法院基于該法可能和想象中的應用而宣布某項法律無效之做法的适當性提出了异議，因為事實上這种應用可能根本就不會出現。他們指出，司法机關過早地處理實際受影響的各方并未直接提出的憲法問題，這是不适當的。

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    ‘布羅德里克訴俄克拉何馬州案’（1973年）是過寬原則的一個重要例外。
當涉及到行為而不只是言論時，我們認為，從法律明白無誤的合法范圍來判斷，法律的過寬不僅是實際存在的，也是實質性的。盡管所闡述的這一原則只适用于与言論有關的行為，并不适用于純言論，但‘實質性過寬’這一要求的潛在范圍基本上未加說明。很明顯，并不是一項法律的應用可能出現任何違反憲法的情況，就使得這項法律從文字上看是無效的。然而，‘布羅德里克案’表明，要嚴格限制出現援用過寬理論的情況。事實上，越來越傾向于運用‘實質性過寬’的規定，甚至在審查限制純言論的法律時也是如此。在‘實質性過寬’短語中‘實質性’一詞的性質像美洲變色蜥騛一樣，令人難以把握。

  （三）事先限制原則

    從歷史上看，免受事先限制的自由是英國律師們在談到出版自由時所指出的。的确，人們對第一條修正案的最初理解是，它提供了免受事先限制的自由。這种自由保護發行前的印刷品，禁止在事先對其進行行政限制。換句話說，事先限制理論禁止出版前的檢查。這應當与由于破坏社會治安，行為不軌，或侵權損害引起的事后懲罰區分開來。所有這些懲罰都可能在表達發生之后進行。
    過去，人們認為免受事先限制的自由比免受事后懲罰的自由重要。這是為什么呢？反對事先限制的傾向大部分是根据這樣一個事實，即表達尚未進入思想市場。

另一方面，就事后懲罰來說，公眾至少有机會听取并判斷有爭議的信息。在事后懲罰的制度中，講話人要對他的話所產生的后果負責。由于對市場的關注是形成反對事先限制之傾向的主要動力，所以毫不奇怪，現代事先限制理論被用于審查各种形式的表達發生前實施的政府限制。因此，即使是法院公布的某項負有保護表達自由之具體責任的指令也不免要落入它的范圍。見‘尼爾訴明尼蘇達州（根据奧爾森告發）案’（1931年）。近來，印刷材料以外的表達方式同樣也獲得了免受事先限制的自由。
見‘沃克訴伯明翰案’（1967年）〔上街游行〕。
    這一原則的現代形式規定，無論在實質上，還是在程序上，事先限制都是屬于極可疑的分類，應受違憲性推定檢驗，盡管這种推定可以推翻。為證明使用這种限制的正确性，政府負有很重的舉證責任。最高法院大體已經表明，在審查事先限制規定時將使用‘明顯而現實的危險原則’。見‘內布拉斯加新聞協會訴斯圖亞特案’（1976年）。然而，應當注意到，這种情況也包括對言論內容的控制，這些控制需要獨立地使用嚴格司法審查。
    在一份未署名的簡要法庭裁決中，最高法院在“《紐約時報》公司訴合眾國案”（五角大樓文件案）（1971年）中，以6比3票宣布一下級法院的限制無效，該法院限制發表一項關于美國越戰政策的秘密研究報告。最高法院的這一裁決只是指出政
府未能滿足它證明使用事先限制實屬正當的舉證責任。同時附上9名大法官各自的意見書，詳細說明了他們對這一問題的看法。
    評估事先限制理論在此案件中作用的困難在于，由于聯邦沒有授權進行這种限制的法令，不少大法官對限制出版深感不安。但是，為什么聯邦法令的存在關系重大呢？發布禁令仍然被推斷為違反憲法的事先限制。對這一問題的回答可能在于這樣一個事實：一些大法官認為，如果有一項聯邦法令，加之涉及据說威脅國家安全的事實模式，可能會滿足必須證明授權事先限制實屬正确的重大責任。而沒有提供國會支持的法令，只是由行政當局簡單宣布，說出版可能‘對公共利益造成嚴重的、不可彌補的威脅’，這不足以成為推翻反對事先限制的強有力的推定。當然，它并不會對‘我們的國家或人民’造成‘直接、立即和不可挽回的損失’。（斯圖爾特大法官語。）

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    三　明顯而現實的危險原則
    很可能，第一條修正案形成的最重要的原則是‘明顯而現實的危險’原則。根据霍姆斯大法官在‘申克訴合眾國案’（1919年）中的說法，這一原則的作用是論述什么樣的證据可以用以确定違反了《反間諜法》。霍姆斯的回答是，當一种出版物‘所使用的文字是在某种特定的情況下使用，并具有某种性質，以致造成明顯而現實的危險，帶來國會有權阻止的實質性惡果時’，就可對這一出版物定罪。‘這是一個近似和程度的問題’。霍姆斯是否在‘申克案’中真的重新闡述第一條修正案的原則，這是值得怀疑的。實際上，他似乎采用了當時正流行的‘不良傾向’檢驗，因為他說：‘如果一項行為（發表言論或傳播文件），它的傾向和意圖都是相同的，那么我們就沒有理由說，只有根据效果才可給這項行動定罪。’
    但是，到‘惠特尼訴加利福尼亞案’（1927年）時，布蘭代斯大法官在一項并行意見（這項并行意見比最高法院的意見有更大的影響）中提出了一項對危險檢驗的說明，它比申克方案在更大的程度上保護了表達自由。布蘭代斯說，政府要壓制言論，‘就必須有合理的根据，認為所說的危險是緊迫的；必須有可能對國家造成嚴重危險’。對布蘭代斯來說，不能把言論拒之于保護之外，‘只要其主張不具煽動性，也沒有跡象表明會按照這一主張采取行動’。此外，現在霍姆斯和布蘭代斯所使用的危險檢驗，已不僅成為證据的標准，也成為判斷法律有效性的檢驗方法，即使立法机關已經斷定有關言論是屬于危險性的。
    在‘吉特洛訴紐約州案’（1925年）中，根据桑福德大法官撰寫的意見書，最高法院維護了紐約州一項懲治制造無政府狀態犯罪的法令。桑福德大法官是從這一前提開始的：當立法机构确定言論對公共福利十分有害時，‘任何有利于法令有效的假定都是允許的’。只有該法令是‘武斷而無理地’行使州警察權時，才違反了表達自由。既然立法机构能夠有理由斷定煽動以非法手段推翻政府的言論應當受到壓制，那么它就可以根据自己的判斷，將造成威脅的危險壓制在萌芽狀態之中。’霍姆斯和布蘭代斯反對這种論證，表示异議。在他們看來，明顯而現實的危險檢驗完全适用于對立法裁決的司法審查。正像布蘭代斯大法官在‘惠特尼案’中所說的那樣，關于需要制定法律的立法宣言‘只是提出了一個這些條件已經得到滿足的推定，而這种推定是可以推翻的’。
    布蘭代斯在‘惠特尼案’中對危險檢驗的闡述在著名的‘丹尼斯訴合眾國案’（1951年）中得到了正式支持，也遭到了貶低。在此案中，首席大法官文森代表多數人撰寫的意見書駁回了根据第一條修正案提出的攻擊，維護了聯邦反顛覆法，即《史密斯法》的有效性。文森首席大法官宣稱，最高法院所接受的危險檢驗方案就是布蘭代斯在惠特尼案’中宣布的檢驗方法。但是，人們怀疑，鑒于實際應用情況，布蘭代斯是否會說這种檢驗方法是屬于他本人提出的。文森著重強調，政府有必要對共產党的威脅做出反應；危險檢驗并不意味著政府‘必須等待，直到暴亂就要發生，直到計划制訂完畢，專等發出信號就要行動’。相反，政府可以采取行動反對顛覆政府的陰謀或
企圖，盡管這些企圖從一開始就注定要失敗。暴亂能否成功不是標准，政府也不能到迫在眉睫時再采取行動。最高法院采用了下述危險檢驗的新方案，這是首席大法官勒尼德·  漢德在聯邦上訴法院中提出的：‘在每一個案件中，法院都必須提出這樣的問題：‘罪惡’的嚴重性（考慮到其不可能實現應打的折扣）是否能證明侵犯言論自由是正确的，是避免危險所必需的。’
    即使是這种淡化了的危險檢驗，對判決發表了平行意見的法蘭克福特大法官也不能接受。沒有哪個方案可以實現利益間的微妙平衡。相反，‘比起對要解決的非歐几里德問題宣布過于靈活的原則來說，在司法程序范圍內公正全面的衡量相互矛盾
的利益’更有助于國家安全的需要。盡管這种說法看來是設想在相互矛盾的言論和國家利益之間實現司法上的平衡，但實際上法蘭克福特認為，尋求平衡是國會的職能。司法職能僅限于保證立法裁決有合理的基礎。這真是与‘吉特洛案’中的桑福德大法官的意見如出一轍！
    ‘丹尼斯案’對危險檢驗的閹割在‘耶茨訴合眾國案’（1957年）中得到了某种程度的緩和，這一案件也涉及了《史密斯法》。有趣的是‘耶茨案’并未從技術上談論第一條修正案案件。所提出的法律問題是一項有關法令的問題——《史密斯法》中禁止鼓吹用暴力推翻政府的含義。《史密斯法》禁止什么樣的‘鼓吹’？大法官哈倫在‘耶茨案’中代表最高法院彌補了‘丹尼斯案’對自由表達造成的某些損害。
他解釋說，法律禁止‘鼓吹采取具體行動’，而不是禁止‘鼓吹抽象的原則或思想。’這种方法使人不是聯想起桑福德大法官，而是想起布蘭代斯在‘惠特尼案’中提出的危險檢驗方案。這一放寬限制的裁定可能是由于瘋狂反共的麥卡錫主義正失去支持的緣故。但無論如何這不是霍姆斯—布蘭代斯檢驗的完全恢复，因為哈倫大法官從未打算要使用‘耶茨案’中的危險檢驗。同樣，也未提及迫在眉睫的緊急狀況或成功的可能性。布蘭代斯—霍姆斯的真實信念在‘布蘭登堡訴俄亥俄州案’（1969年）中達到了更為完整的，但仍然有些修改的恢复。
    在布蘭登堡案件中，最高法院根据法庭共同議決，宣布一項懲治非法工團主義的州法無效，所謂非法工團主義是指鼓吹在工作場所的勞資糾紛中使用暴力。最高法院認為，‘丹尼斯案’—‘耶茨案’确定了一項原則，即表達自由原則不允許州‘禁止或限制鼓吹使用暴力或違反法律，只有這种鼓吹旨在煽動或引起立即的非法行動，或有可能煽動或引起這种行動。’在‘布蘭登堡案’中，最高法院從未提及危險
檢驗，只是含糊不清地援引了‘丹尼斯案’和‘耶茨案’。
    一些評論家把‘布蘭登堡案’說成是采用了‘煽動’標准檢驗，它著重于有關言論的性質。他們認為，言論自由是受到絕對保護的，但是煽動用暴力推翻政府的言論不屬于第一條修正案所說的言論。這种表達被明确地排除在保護之外。
    另外一些評論家把‘布蘭登堡案’解釋為是霍姆斯—布蘭代斯危險標准檢驗和‘煽動’標准檢驗的結合。霍姆斯—布蘭代斯危險標准檢驗把焦點集中在言論發生的環境上。為懲罰某种言論，講話者必須既使用了鼓吹采取行動的語言，而且講話的環境足以造成迫在眉睫的緊急情況，即政府要阻止的嚴重的實質性罪惡可能要發生。
    對‘布蘭登堡案’含義的爭論反映了對危險檢驗本身的价值繼續存在著爭議。一些批評者認為，危險檢驗沒有對第一條修正案的利益給予充分的保護，對講話者提供的保護不比特別平衡檢驗提供得多。另一些批評者認為，危險檢驗沒有對至關重要的政府利益提供充分的保護。他們認為，從功能上說，隱藏在危險檢驗語言中的是嚴格審查標准。從這种觀點來看，要在國家安全之類的領域中對立法裁決進行嚴格的司法監督是不适當的，因為它限制了民主意志。總之，情況很可能是這樣：
在過去使用危險標准檢驗的地方，今天法院將使用嚴格審查的檢驗。

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     四　象征性行為
    行為常被用做傳達信息的手段。例如警戒、散發傳單、作廣告等。這种‘語言加行為’應受到合理的管理，但行為也可以构成信息。行為可以表現一种思想：
使用符號是一种原始的，然而卻是有效的交流思想的方法。用圖案和旗幟來象征某种制度，思想，机构或個性，是溝通思想的捷徑’。見‘西弗吉尼亞州地方教育委員會訴巴尼特案’（1943年）〔強制性的向國旗表示敬意的法律被裁定不符合憲法〕。
但并不是所有的行為都是為了交流，也不是所有的表達行為都受到第一條修正案的保護。槍擊公職官員以表示反對政府的無政府主義分子，不能用憲法的保護傘掩護自己。那么，用什么樣的標准來決定何時象征性行為受第一條修正案的保護呢？
    首先應确定行為在什么時候被看做是第一條修正案所指的言論。事實上，當法院不希望對行為實施第一條修正案的保護時，有時在辯論中硬是假定，如果這种行為是‘言論’，法律就是對這种“言論”的合理管理手段。見‘合眾國訴奧布賴恩案’（1968年）〔在抗議越南戰爭期間焚燒征兵卡被假定為信號語言〕；‘克拉克訴創造性非暴力的社區案’（1984年）〔徹夜露宿公園作為抗議的一部分被假定為是表達行為〕。
    即使是在對行為實施第一條修正案的保護的情況下，最高法院也是經常不討論為什么行為构成了言論。‘廷克訴得梅因獨立社區學區案’（1969年）只是說，公立中學學生戴黑臂章抗議越南戰爭非常近似于‘純語言’。不幸的是，這种方法常忽略了有關行動作為表達講話者信息方式的重要性。‘斯彭斯訴華盛頓案’（1974年）推翻了一項禁止國旗濫用法，該法曾用于懲罰一名在旗幟上綴上和平象
征然后挂在窗戶上的抗議者。本案确實勇敢地承擔起界定象征性語言的任務。最高法院審查了行為發生的前后情況和環境，裁決：（1）有傳遞反對戰爭和暴力具體信息的打算；（2）別人可以收到和明白這一信息。
    假如按‘斯彭斯案’，有爭議的行為是第一條修正案所說的言論，那么這种象征性語言應受到什么程度的憲法保護？表達行為是否象口頭語言那樣享受憲法的同樣保護？在‘廷克案’中，最高法院說，‘根据第一條修正案’，這一行為（戴黑紗）受到‘全面的保護’。禁止戴黑紗被認為是以內容為基礎的規定，如果沒有跡象表明，行使這一權利將与‘管理學校所需的适當紀律發生巨大的實質性矛盾’，禁止它是不符合憲法的。這就是‘廷克案’所确定的實際檢驗標准。這一檢驗標准所需求的東西看起來比明顯而現實的危險檢驗標准要少些，但這可能是由于這种表達是發生在校園這一環境中。
    ‘合眾國訴奧布賴恩案’（1968年）十分明确地規定了管理標准。在奧布賴恩案件中，首席大法官沃倫代表最高法院首先提出了這樣一個前提：當把言論和非言論結合在行為中時，控制非語言部分可能導致對表達的附帶限制，只有滿足了下述條件才能證明這种限制是正确的：
（1）規定必須促進重要的或實質性的政府利益；
（2）政府的利益必須与壓制自由表達無關；
（3）對所提出的自由帶來的附帶限制不得大于促進政府利益所需要的程度。
‘奧布賴恩案’檢驗標准十分重要，因為在審查給言論帶來附帶限制的中性內容的法律中，它是最常用的標准之一。
    在運用這一利益平衡標准時，審理‘奧布賴恩案’的最高法院拒絕深入調查國會禁止焚燒征兵卡的動机，這可能就證明，該法是以言論的內容為基礎的，需要更嚴格的審查標准。相反，這一法律卻被說成是服務于內容中性的十分重要的目的——促進選征兵役制的有效執行。即使假定這是該法的目的，提出質疑者認為，其他法律已充分實現了這一目標，再在這方面采用一條新法律所取得的附加利益，抵銷不了給第一條修正案的權利帶來的妨礙。‘奧布賴恩案’對于手段与目的關系的分析采取了一种要求較為寬松的方法。由于沒有其他有效地服務于政府利益的法律可供選擇，這一法律便是有效的。這种淡化了的利益平衡方法一直受到嚴厲的批評，但在審查
中性內容的規定方面它已成為占支配地位的司法方法。
    ‘奧布賴恩案’利益平衡的方法也反映在‘克拉克訴創造性非暴力社區案’（1984年）中。雖然國家公園管理局允許在首都華盛頓的拉斐特公園和草地廣場上建立帳篷城，作為就無家可歸者面臨的問題進行示威的一部分，但該管理局援引了不許在公園宿營的規定，拒絕了允許示威者在帳篷里睡覺的要求。最高法院根据怀特大法官寫的判決書，駁回了稱此項拒絕違反了第一條修正案的訴訟。
    怀特大法官在‘克拉克案’中援引了‘奧布賴恩案’關于象征性行為的原則，同時援引了判斷公共講壇表達方式之規定是否合乎所采用的標准（見本書第198頁），認為這兩個標准實質上是一樣的。禁止睡覺符合環境利益，而不是基于不同意所傳遞的信息，因此被認為內容是中性的（盡管听起來更象是意識形態上的中性，而不是內容上的中性）。禁止在帳篷里睡覺嚴格地服務于維護公園的財物，這是政府的實質性利益，因為這項禁令限制了對公共財產的損傷和破坏，有利于公眾去公園游玩。和布倫南大法官一起，馬歇爾大法官不同意這种看法，認為禁止睡覺只是在一定程度上有助于政府的環境利益。最高法院駁回了還有更嚴格的選擇方式的論點，認為在
需要保護到什么程度，如何維護公共財物方面，對公園管理局進行事后指責不是法院的職責。因此，這一規定對表達方式的限制是合理的。
    對“克拉克案‘的判決持异議者常常指責最高法院對’奧布賴恩案‘標准的運用，稱“最高法院明顯地放松了對政府所做規定的審查，只要它斷定這些規定在內容上是中性的。’批評者提出的質疑不是針對‘奧布賴恩案’標准本身，而是針對最高法院對這些標准的運用，特別是它對法律与公認的政府重要利益關系的評价。批評者們認為，最高法院沒有充分地衡量第一條修正案在利益平衡方面的价值，也
沒有問一問實施有關法律所增加的有效性与表達自由所付出的代价相比是否确實值得。更為普遍的是，批評者們怀疑最高法院是否因為表達采取的是行為方式，而不是純口頭語言方式，就降低了第一條修正案的審查標准。
    但是，憲法法研究者不應認為象征性表達從來沒有受到過充分的保護。當政府規定了象征性表達的內容時，它就构成了對表達的直接而重要的限制。在這种情況下，‘奧布賴恩案’原則就不适用了，因為這些原則只用于附帶限制。例如，一個示威者作為政治抗議的手段，在共和党得克薩斯全國代表大會開會期間焚毀了一面美國國旗，根据得克薩斯州禁止褻瀆圣物法令對他的定罪因不符合第一條修正案而被撤銷。
    在開會期間焚燒旗幟者的行為具有很明确的政治性質，這是顯而易見的。該州不可以認定這种挑舋性或傷害人的語言一定會產生混亂。這一焚燒旗幟的行為不屬于‘好斗語言’的范疇（見第213—218頁）。在沒有發生混亂或沒有出現發生混亂的危險時，不存在維護阻止擾亂治安的利益問題。該州所說的維護作為‘國家和國家統一’象征的國旗的利益未免太過分了，因為只有在‘人們對國旗的處置傳遞某种信息時才會出現這些擔心。政府不能‘只是因為它不同意信息的內容就禁止表達’，這一規定不取決于所選擇的思想表達方式。
    政府不能限制人們用以傳遞信息的象征。國旗不能用于交流的論點尚無限制原則。難道可以把總統印璽或憲法本身也同樣地列為禁止用以傳遞信息之物嗎？最高法院運用了嚴格審查標准裁定，該州所稱的利益沒有證明對一個用焚燒國旗表達政治抗議的人進行刑事懲罰是正确的。見‘得克薩斯州訴約翰遜案’（1989年）。
    在對‘得克薩斯州訴約翰遜案’裁決以后，國會通過了1989年《國旗保護法》，該法規定，任何人對美國國旗‘故意撕毀，損坏，污損，焚燒，置于地板或地面上，或踐踏’的行為都构成犯罪。美國曾對違反此法焚毀美國國旗的一些個人提出過起訴。這一新的《國旗保護法》与得克薩斯州法有很大的不同嗎？得克薩斯州法是‘根据信息內容針對表達行為的’。然而很明顯，國會在此法中的利益是与壓制自由表達有關系的。該法的語言揭示了國會在‘毀坏國旗這种交流方式所產生的影響’方面的利益。在這項法律中，几乎所有的措辭都是關于對國旗不敬行為的。《國旗保護法》比得克薩斯州法的范圍更寬。然而它仍然与得克薩斯州法有著同樣的致命弱點，它因為
擔心‘交流可能產生的影響’從而壓制表達。
    最高法院以5比4票再一次裁定，對燒毀國旗的起訴不符合第一條修正案。見‘合眾國訴艾西曼案’（1990年）。
    對燒毀國旗問題的爭論導致了對以下根本原則的重新強調：‘如果存在著构成第一條修正案基礎的基本原則，那就是不能只是因為社會認為這种思想令人反感或令人不能同意，政府就禁止這种思想的表達。’見‘得克薩斯州訴約翰遜案’（1989年）。當對象征性行動的規定是以內容為基礎時，就要實行最嚴格的審查。見‘合眾國訴艾西曼案’（1990年）。然而，當約翰遜和艾西曼兩案的審理人威廉·  布倫南于1990年7月宣布從最高法院退休時，上述解決國旗褻瀆案的方法再次陷入爭論。

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